平面设计师Beeple的作品《每一天：最初的5000天》。资料图片
2021年3月，一件名为《每一天：最初的5000天》的NFT艺术品以超6900万美元在佳士得拍卖会场成交后，NFT作为数字藏品的交易引起了社会的广泛关注。但是，我们需要理性地从NFT的特质出发，了解其作为数字藏品的价值性由来，并且通过对数字藏品的权利属性的理解，注意数字藏品交易中的法律风险尤其是其中的知识产权侵权风险。
数字藏品的价值是怎么产生的
NFT，即“Non-fungible Token”，国内一般译作“非同质化代币”，是一种区块链上的数据单位（data unit），每一个代币代表一个独特的数码资料。简而言之，NFT是一张“权益凭证”，该凭证的一端依托于区块链，另一端则系住有价值的交易客体，可以是现实存在的一幅画、一只歌曲，也可以是一件纯数字产品。NFT的上述特点使得其即具备了比特币可追溯性、稳定性、安全性、流动性等特征，又具有了与“同质化代币”不同的特质，例如不可替代性、唯一性和不可分割性。
正是由于其不可替代性、唯一性和不可分割性的独特的性质，NFT自出现后便与“艺术品”这一概念天然相关。同时为了与比特币等虚拟货币分别开来，市场内习惯称呼NFT作品为“数字藏品”，一方面体现了其作为数据的本质，另一方面又展现出其艺术品的意义。
根据《艺术品经营管理办法》，“艺术品”是指绘画作品、书法篆刻作品、雕塑雕刻作品、艺术摄影作品、装置艺术作品、工艺美术作品等及上述作品的有限复制品（不包括文物）。随着技术的发展，除了传统的线下实物类艺术品之外，以数字形式存在的数字艺术品同样也应属于艺术品。
任何一件可以成为“艺术品”或者“藏品”的物品，至少应当满足两个条件，即稀缺性与不可分割性。互联网数据可被自由复制的基本特征，使得“艺术品”的稀缺性难以得到体现；另一方面，数据也不存在“不可分割”的限制。因此，在NFT出现前，即便有艺术家在网上做出一个数字艺术品，也不会有人花高价购买。然而，NFT出现后，为数字藏品的发展提供了新思路，同时也使得数字藏品可以具备真实艺术品的特性以及高价值属性。
NFT作为数字藏品的类型和形式都是多样的，造成这些不同的最关键的原因便是NFT的铸造方式不同。最为常见的铸造方式有以下两种：第一种，原始创建模式。NFT直接是由数字技术和加密技术制作的。例如前文提及的《每一天：最初的5000天》，该作品的创作者Beeple自2007年5月1日开始，每日制作一副数字图片，到2021年1月7日，连续不断制作了5000张数字图片。这5000张图片每一张都构成一个作品，名称为《每一天》，5000张图片的集合体作品则称为《每一天：最初的5000天》。第二种，衍生创建模式。NFT数字藏品与现实存在的艺术品相联系。例如艺术家Banksy的一幅原创画作在视频直播中被烧毁，然后以NFT形式售出了38万美元。
数字藏品属于何种性质的权利
数字藏品的交易作为一项已经被广泛接受的交易行为，也必将在法律的框架下进行。有待先行解决的问题是，数字藏品上的权利到底属于何种性质的权利？
根据《民法典》第127条规定，“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”数字藏品在本质上仍然落入数据、网络虚拟财产的范畴内。
然而，权利人基于数字藏品可以获得什么样的权利在法学界中仍然存在较大争议。有学者认为，按照《民法典》第127条的立法精神，应当将“区块链数字资产”纳入物权范畴，权利人可以对数字藏品行使物上所有权。也有学者认为，虚拟财产既不属于依交付而设立和转让的动产，也不属于依法律规定登记而发生所有权变动效果的不动产，因此不符合《民法典》物权编中“所有权”的定义，民事主体对数字藏品所拥有的权利并非法律意义上的所有权。
数字藏品难以在传统物权理论下得到合理解释，因为数字藏品的类型是多样化的，很难用单一法律性质对其进行描述。有观点认为，在数字藏品的交易背景下，民事主体更像是“准占有”一项数字藏品，因为其借助以太坊的技术手段，可以轻松实现“对世权”，例如可以通过私钥和公钥让全世界看到自己是“所有权人”，并且任何人都无法以任何方式操纵自己的数字藏品，同时还可以借助以太坊进行版权授权、转售从而获取收益。此外，根据以太坊的描述，数字藏品的交易可能会自动向创建人支付“版税”。这就使得数字藏品的交易更类似于“作品”的交易，即著作权人可能基于作品的每一次发行、复制等行为而获得收益。
交易数字藏品要防范著作权侵权风险
从世界范围来看，目前数字藏品的交易存在多种形式，甚至可能作为“有价证券”进行流通。但从我国的监管趋势而言，代币融资活动在我国是明令禁止的。政府的有关禁令虽然针对的是比特币、以太币等同质化代币，但是可以推断的是，非同质化代币也将不允许进行融资行为，涉及NFT交易的平台方必须时刻关注NFT交易的合规性。我们所谈的交易方式，是指目前最主流的交易方式即网络平台上的交易，这一交易方式也是我国法律目前所允许的数字藏品交易方式。
通过网络平台交易又主要分为两种形式。第一类为数字藏品发行者与平台是同一方，例如“NBA’s Top Shot”项目便是由NBA官方制造并出售的一种数字藏品，用户可以直接在NBA官网上进行购买。更为常见的，则是以以太坊此类大型区块链网站作为中介平台，借助其广泛的影响力和先进的技术进行数字藏品的交易。
在以太坊数字藏品这种交易的过程中，存在着两个需要关注的问题：第一，当买方“购买”一件数字藏品时，是在买什么？第二，“智能合约”的法律性质如何理解？
关于第一个问题，首先需要明确的是：数字藏品首先是一项虚拟财产；同时，它还承载着创作者的知识产权。因此，其交易过程也至少会产生两项权利的转移，一项为数字藏品作为虚拟财产的财产权变化，另一项则是作为“作品”的数字藏品的知识产权的转移或者许可。
财产权的转移应当是没有异议的，如果数字藏品的创建者在交易中没有声明保留所有权，那么一旦完成交易，则数字藏品的财产权将完成转移。但是，所有权人实际上无法实际占有数字藏品，因为其存在于区块链中，没有发生现实物的“交付-转移”过程。此外，以太坊还明确规定，数字藏品的铸造者可以设定“版税”，也就是说即便一个买家从铸造者处购买了数字藏品成为新的所有权人后，其再次出售该数字藏品仍然会使得铸造者获利。
知识产权的转移则显得更加复杂。数字藏品与寻常的数字产品有较大的不同。例如，当我们购买一首新歌时，我们是基于合同约定而获得知识产权许可，我们不会获得该歌曲的财产权，也不会成为该歌曲的著作权人。但是，数字藏品的交易是发生了财产权转移的，那么我们是否可以当然获得相关著作权？我国著作权法规定，作品原件所有权的转移，不改变作品著作权的归属。在数字藏品交易实践中也须遵循该规则。数字藏品的交易过程一般并不涉及著作权的转让或者许可，这也就意味着数字藏品发行方或者原作创作者保留完整的著作权，其可以再复制、发行相同的数字产品。当然，出于“稀缺性”的考虑，发行方或者原作创作者也不会做出有损数字藏品价值的过度复制发行行为。但在版权归属问题上往往还会存在问题，主要体现在以下情形中：一名铸造者可以将其他艺术家的画作铸造成数字藏品，若原画作作者并不知情或并未充分授权，该数字藏品的著作权应归谁所有呢？这里，就可能产生铸造者对著作权的侵权的问题。
关于第二个问题。很多学者认为，将“智能合约”解读为合同的作法有失妥当。根据以太坊的定义，智能合约只是一个运行在以太坊链上的程序。智能合约仅仅是一段代码，无法体现合同的合意性，而是通过代码自动强制执行的。买方选中了某一个数字藏品并付款后，卖家即将数字藏品转移到买家的账户——这一转移行为是通过智能合约自动执行的，这一买卖行为构成合同行为，但智能合约本身并不构成买卖双方的买卖合同。
数字藏品的铸造、交易过程中容易产生著作权侵权问题以及涉及到诈骗与NFT真实性的侵权问题。但是，即便是铸造者未经著作权人同意而将其作品做成一个数字藏品，这一铸造行为本身并不足以构成著作权侵权。因为铸造本身并未对著作权人的权利产生影响，数字藏品的本质也仅仅是一段代码，这一段代码不能被认为是作品的衍生作品或者是作品的再创作。然而，一旦数字藏品铸造完成后被写入智能合约进行交易，那么铸造者则可能构成著作权侵权。有专家分析，将他人享有原作品著作权的数字藏品进行线上交易，事实上是以出售的方式向公众提供作品的复制件，这本应当属于著作权人发行权的控制范围。虽然传统意义的著作权法中的发行权是基于有形载体上的作品，但发行权的核心特征在于作品原件或复制件的所有权转让，不论作品载体是有形还是无形。
综上，若未经许可便将他人作品用于铸造NFT，很可能涉及侵犯原艺术品权利人的复制权、信息网络传播权；倘若该作品尚未公开，还可能侵犯原艺术品权利人的发行权。若冒用他人名义铸造NFT，可能涉及《著作权法》所禁止的“制作、出售假冒他人署名的作品”；情节严重的，还可能构成刑事犯罪。
因此，无论是作为铸造者、购买者还是平台方，都应当注意防范数字藏品的知识产权侵权风险。特别是购买者，要仔细阅读权利条款，确认自己到底是只购买了数字藏品的财产权，还是获得了该数字藏品的著作权。一般而言，NFT数字作品在交易之后，著作权不发生转移，除非有明确的著作权转让约定，否则依然属于原始的著作权人所有。在产业实践中，相关平台的协议中也将NFT的权益和原生资产的权益进行明确的区分，在用户协议中有版权保留条款，明确写明NFT数字作品的版权由发行方或原作创作者拥有，买方无权复制、发行、改编、表演。例如OpenSea的协议中就明确约定，Crypto资产是无形的数字资产，它们只凭借以太坊网络中保存的所有权记录而存在，不保证能够实现任何加密资产的所有权或权利的转移。
数字藏品由于其独特的性质深受资本喜爱，有越来越多的人开始在艺术界之外寻找数字藏品的更多可能性，数字藏品在未来可能会有更为广阔、更为多元的发展前景，但是我们也需要关注其发展中的风险。
（郑佳 作者为中银律师事务所数据合规及个人信息保护部主任）